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Ma. del Sagrario Abelaira

CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS DE LOS HIJOS COMUNES EN LA CRISIS SOCIOSANITARIA DEL COVID 19.

La declaración del estado de alarma, mediante el RD 463/2020 de 14 de marzo, que limita la libertad de circulación y desplazamiento, generó gran confusión e incertidumbre en los progenitores con hijos comunes inmersos o que han sido parte de un proceso judicial de separación, divorcio, nulidad o medidas paternofiliales.

La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial emitió el 20 de mayo de 2020, un informe en el cual prioriza que los progenitores lleguen a acuerdos que, en casos justificados pueden suponer la modulación o suspensión de las medidas adoptadas en relación a la custodia y régimen de visitas en la Sentencia, y a falta de acuerdo delega en los Jueces decidir sobre el caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes.

En base al informe de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, aproximadamente un 30% de las Juntas Sectoriales de Jueces han optado, a falta de acuerdo de los progenitores, por la suspensión del régimen de visitas y custodia, generando gran inseguridad jurídica y abriendo la puerta a que algunos progenitores vulneraran el derecho del otro progenitor a ejercer como padre o madre y con grave perjuicio de los hijos comunes, privando a estos de su derecho a relacionarse con su padre o su madre.

Lamentablemente, en la práctica, muchos progenitores amparándose en una interpretación estricta y sesgada de los criterios de las Juntas de Jueces, vulnerando el principio de coparentalidad y corresponsabilidad, con abuso de derecho y sin causa que los justifique, han suspendido unilateralmente, en perjuicio del progenitor y de los hijos comunes, el régimen de visitas y custodia establecidos en la Sentencia que regula los efectos de separación o divorcio o establece las medidas paternofiliales.

El estado de alarma no suspendió en ningún caso el régimen de custodia y visitas. Al contrario, una de las excepciones recogidas en el artículo 7 a la limitación de la libre circulación y desplazamiento, es la de atender las necesidades de los menores.

Tanto el informe de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, como los criterios de las Juntas Sectoriales de Jueces, priorizan en relación con la custodia y régimen de visitas el acuerdo de los progenitores que deben procurar un ejercicio responsable de la potestad parental, alcanzando el mayor consenso regido siempre por el principio del “favor fili”.

El criterio general debe de ser cumplir con las medidas adoptadas judicialmente respecto del sistema de custodia y régimen de visitas, tomando las medidas de protección recomendadas por las autoridades sanitarias. La modulación o suspensión de ésta solo procederá cuando mantener dichas medidas supongan un riesgo para la salud del menor o de terceros. Resulta evidente que caso de estar uno de los progenitores contagiado, o de que convivan con personas especialmente vulnerables, procede la suspensión del régimen de vistas y custodia, garantizando la comunicación flexible, a ser posible por medios audiovisuales, con el progenitor afectado.

Se hace perentorio, atendiendo al interés superior del menor y al derecho-deber de los padres a relacionarse con sus hijos, la modificación de los criterios adoptados por algunas Juntas Sectoriales de los Juzgados de Familia que, a falta de acuerdo de los progenitores, han optado por suspender la custodia y las visitas. Dichos criterios, salvo que como anteriormente hemos expuesto exista causa que justifique la suspensión, carece de sentido, principalmente desde el Real Decreto 492/2020 de 24 de abril, que permite la salida de los menores del domicilio donde estaban confinados. A mayor abundamiento, mantener dichos criterios vigentes hasta la finalización del estado de alarma, en cuanto conllevan la suspensión de procedimientos de ejecución y medidas cautelares urgentes, genera indefensión tanto a los menores como a los progenitores que se han visto privados de la compañía de sus hijos.

Por ello, tan pronto se alce la suspensión de los plazos judiciales, debe darse curso prioritario a aquellas demandas de ejecución de Sentencia cuando persista la actitud del progenitor que unilateralmente ha privado a los hijos comunes y al otro progenitor de su derecho de comunicación y estancia.

Entendemos que atendiendo al interés superior del menor, cabría solicitar el restablecimiento de la custodia y régimen de visitas, en el mismo procedimiento especial y sumario que se regula en el artículo 3 a) del decreto 16/2020 de 28 de abril cuyo objeto es el restablecimiento del equilibrio cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen de vistas o custodia establecido en la Sentencia. El Juez competente para conocer de este procedimiento es el que ha resuelto sobre la custodia y régimen de visitas cuyo requilibrio se inste. El procedimiento principiará por demanda, redactada en los términos del juicio ordinario. Admitida la demanda, se cita a las partes y al Ministerio Fiscal al acto de la vista que debe de celebrase dentro de los 10 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda. El acto de juicio se sustancia por los trámites del juicio verbal. Finalizada la vista el órgano judicial puede dictar resolución oralmente en forma de Sentencia o Auto, o por escrito en el plazo de los tres días siguientes a la celebración del acto de la vista. Contra la resolución que ponga fin al proceso judicial cabe recurso de apelación.

No se admitirán demandas dirigidas a restablecer el equilibrio de la custodia y régimen de visitas cuando se interpongan pasados tres meses desde que finalice el estado de alarma.

Finalmente, cuando la situación excepcional, generada por la crisis sanitaria del COVID 19, se haya utilizado por uno de los progenitores, sin causa justificada, para privar al otro progenitor y a los hijos comunes de su derecho a relacionarse, no debe descartarse acudir al procedimiento de modificación de medidas del artículo 158 del CC, ya que estas conductas, principalmente cuando se ha establecido un sistema de custodia compartida, ponen en cuestión la conveniencia del mismo ya que evidencian un desprecio de los principios de coparentalidad y corresponsabilidad parental, una actuación, la mas de las veces, en claro perjuicio de los hijos menores y, en definitiva, una negación del derecho de ejercer como padre o madre del progenitor perjudicado.

Ma. del Sagrario Abelaira